建设工程价款优先受偿权

阅读全文 阅读(87) 评论(0) 2008-06-30 11:00

 说给书记员的辩论意见

说给书记员的辩论意见

　　记得刚入行时，一位前辈曾教导：法庭辩论时，除了要注意法官以外，更要注意书记员，如果书记员不能把你的辩论意见记录下来，那你就白说了。上周的一次庭审，我的辩论干脆变成了说给书记员的辩论。
　　法庭调查阶段，主审法官除了听取双方的举证、质证意见外，还不时发表自己的意见，进而也就使得当事双方提前进入辩论阶段，在举证、质证的同时夹杂着些许辩论，或针对对方，或针对法官。
　　到了辩论阶段，或许法官认为案情已经清楚，当我提出辩论意见时，三位法官中的两位开始交谈，另一位则还是挺认真地听我的发言。没办法，我只好停下来，目视两位法官。这两位意识到以后，示意我继续，他们也进而继续他们的谈话。我再次停下来，其中一位发现后有点不耐烦，告诉我不要停止，还说：说慢点，好让书记员记录。这样，我的辩论意见只好针对书记员发表了。
　　因为没有了最重要的听众，我有点厌倦了这种辩论，也就忘了前辈的教导，加快语速，以期尽快结束这种痛苦。不过，这书记员确实了得，除了年轻漂亮，业务也毫不含糊。庭审后看笔录，竟然全记下来了，而且段落层次分明。如此看来，我们的司法改革虽然任重道远，但前途还是光明的。

阅读全文 阅读(67) 评论(0) 2008-05-11 07:10

 4•28胶济铁路特别重大事故赔偿的法律依据及解读

4•28胶济铁路特别重大事故赔偿的法律依据及解读

By 张思锐

　　2008年4月28日胶济铁路发生特别重大事故，据新华社2008年5月1日电，遇难人数达到71人，受伤416人，救援与调查仍在进行中。目前，在积极进行救援与事故调查、哀悼死难者、安抚受伤者等诸多工作的同时，事故所造成的人身与财产损害赔偿问题逐渐引起关注，而且必将成为下一步事故处理的重点。但是，《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第33条第1款规定的15万元赔偿限额极有可能会引发当事人之间的争议，并且可能进一步引发全社会对现在普遍存在的人身损害赔偿“同命不同价”问题的讨论。依笔者看来，在人身损害赔偿问题上，现在不仅存在法律适用上的不一致，更存在立法上的矛盾与冲突，我们应当通过这次引起全社会以及中央高层关注的特别重大事故，梳理有关人身损害赔偿的法律规定，以期不仅在立法方面，而且在法律适用方面实现人身损害赔偿的统一与公正。

　　一、中华人民共和国民法通则

　　1. 《民法通则》的法律地位及适用范围

　　《民法通则》于1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，自1987年1月1日起施行。依法理，由于《民法通则》是由作为最高立法机关全国人民代表大会通过的，因此应当具有仅低于《宪法》的法律地位，其他法律以及行政法规不得与其相抵触。
　　《民法通则》第2条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。依此条规定，本次事故损害赔偿应以《民法通则》为基本法律依据。

　　2. 《民法通则》第106条第2款、第3款，第123条

　　《民法通则》第106条第2款、第3款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《民法通则》第123规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。这些条款将成为确定侵权责任的依据。

　　3. 《民法通则》第119条

　　《民法通则》第119条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。这一规定将作为确定赔偿数额的基本依据。

　　二、中华人民共和国合同法

　　《合同法》于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，自1999年10月1日起施行。和《民法通则》一样，《合同法》也是全国人民代表大会通过的基本法律，当事人可以选择《合同法》作为提起损害赔偿请求的法律依据，但是，需要注意，如果依《合同法》提起要求承担违约责任的诉讼，将不能获得精神损害赔偿。以下是《合同法》的相关规定：

　　第一百二十二条　因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
　　第二百八十八条　运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
　　第二百九十条　承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。
　　第二百九十三条　客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
　　第三百零二条　承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
　　前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。
　　第三百零三条　在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。
　　旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。

　　三、中华人民共和国铁路法

　　《铁路法》于1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，自1991年5月1日起施行。其中，第58条规定，因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。

　　《铁路法》的这条规定将铁路运输承运人的免责事由规定为“由于受害人自身原因造成的”，与《民法通则》第123条所规定的“能够证明损害是由受害人故意造成的”这一免责事由相比，《铁路法》显然扩大了承运人的免责范围。

　　四、中华人民共和国安全生产法

　　《安全生产法》于2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，自2002年11月1日起施行。其中，第48条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。

　　《安全生产法》的这条规定将对此次事故中死伤的铁路员工产生影响，即如果这些员工获得的工伤赔偿低于民事法律规定的赔偿数额，可以按照民事法律的规定获得赔偿。但是，这种情况下将产生一个问题：即铁路员工依此获得的赔偿将高于旅客依照《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》获得的赔偿，而在同一事故中受害结果相同，只因身份不同而获得不同的赔偿，显然是令人难以接受的。

　　五、铁路交通事故应急救援和调查处理条例

　　《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》于2007年6月27日国务院第182次常务会议通过，2007年7月11日国务院令第501号公布，自2007年9月1日起施行。

　　《条例》第33条第1款规定，事故造成铁路旅客人身伤亡和自带行李损失的，铁路运输企业对每名铁路旅客人身伤亡的赔偿责任限额为人民币15万元，对每名铁路旅客自带行李损失的赔偿责任限额为人民币2000元。第2款规定，铁路运输企业与铁路旅客可以书面约定高于前款规定的赔偿责任限额。

　　依笔者看来，适用第1款规定必将引发重大争议，因为15万元的赔偿限额远低于依照《民法通则》可以获得的赔偿。不过，由于此次事故发生的时间、地点以及事故后果的严重程度，适用第2款规定的可能性比较大。

　　六、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释[2003]20号）

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，自2004年5月1日起施行。该司法解释的基本内容是对《民法通则》相关规定的细化，不过，对其中的第12条需予以关注，该条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　本条规定对此次事故中可以认定为工伤的旅客具有特殊的意义，如果方式得当，这部分旅客有可能获得工伤损害和民事侵权双重赔偿。

　　七、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（法释［2001］7号）

　　《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》于2001年2月26日由最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，2001年3月8日公布，自2001年3月10日起施行。

　　依照本司法解释规定，生命权、健康权受到侵害的，可以要求精神损害赔偿，但需要注意，如果以要求铁路运输企业承担违约责任为由提起诉讼，就不能获得精神损害赔偿。

　　八、中华人民共和国民事诉讼法

　　《民事诉讼法》第28条规定，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

　　上述法律规定表明，本次事故的赔偿权利人可以在一定范围内选择受诉法院，而如果能够排除《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》关于赔偿限额的适用，则受诉法院的不同，会造成赔偿标准的不同，进而造成赔偿额的区别。

阅读全文 阅读(81) 评论(0) 2008-05-02 22:52

 有限责任公司股权转让程序

　　最近做了些股权转让的业务，发现有些专业人员愿意将转让协议弄的很复杂，废话颇多，而当事人对这些复杂的转让协议往往一头雾水，不知所云。其实，一般情况下协议应当以简约为原则，既有利于理解，也有利于执行。本文即基于这个目的，简要介绍有限责任公司的股权转让程序。

　　按照公司法规定，有限责任公司的股权转让分为内部转让和外部转让两种类型。内部转让是指现有股东之间相互转让股权，外部转让是指现有股东向股东以外的人转让股权。两者的区别在于，外部转让需要征得其他股东过半数同意，且其他股东放弃优先购买权。现说外部转让的程序，共6个步骤：

　　1.  协商。这一步骤在于发现交易对象，就交易的标的、价款等基本内容达成初步的意向。

　　2.  以书面方式征得其他股东过半数同意。这是个严格的法律要求，直接影响转让行为的法律效力。

　　3.  其他股东放弃优先购买权。实务中这个步骤和第2步可以一起解决，比如通过召开股东会的方式进行表决，并作出放弃优先购买权的声明。但这两个步骤毕竟具有不同的法律意义，因此需要单独列出。

　　4. 签订股权转让协议。

　　5. 公司对股权转让的变更记载，包括注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，以及公司章程和股东名册中相应的变更记载。

　　6. 向工商行政管理部门申请公司变更登记。

　　经过上述六个步骤，股权转让完成。

阅读全文 阅读(460) 评论(0) 2008-04-27 09:35

 秸秆放倒证

　　据新华网论坛的一个帖子（http://forum.xinhuanet.com/detail.jsp?id=48326379&pg=2），河北省成安县县委(2007)18号文件《县委县政府关于秋季秸秆还田和禁烧工作的实施意见》规定，“确需放倒、撂倒玉米秸秆的农户，需持有成安县秸秆还田和禁烧指挥部统一印制的《秸秆放倒证》，并做到当天放倒，当天清运。否则，按影响农机统一作业论处”。

　　以下是《中华人民共和国行政许可法》的规定：
　　第十一条 设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。
　　第十二条 下列事项可以设定行政许可：
　　（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
　　（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
　　（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
　　（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
　　（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
　　（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
　　第十三条 本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：
　　（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
　　（二）市场竞争机制能够有效调节的；
　　（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；
　　（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
　　第十四条 本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。
　　必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。
　　第十五条 本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
　　地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
　　第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
　　地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
　　规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
　　法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
　　第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

　　该帖子的跟贴中，有观点认为县委不受行政许可法的约束。呵呵，真不知道此结论何来。

阅读全文 阅读(71) 评论(0) 2007-10-31 19:50

 一份专横的终审判决

　　昨天，看到了我同事的一份终身判决，一个强烈的感觉是：专横！之所以感觉专横，倒不是该判决措辞严厉，或者蛮不讲理，而是因为该判决对我同事的代理意见只字不提，无论对有理的还是无理的意见，根本不予回应，却对对方律师的代理意见一字不落。
　　对于这样的判决，无论是对是错，都会令人失去最基本的信任。而公众对司法的信任，恰是其存在的基础。进言之，如此判决，特别是终身判决，如果稍加聚集，足以摧毁整个司法体系，相信这绝不是危言耸听。
　　由此想到前天通过的民事诉讼法的修改，这次修改有两个热点：解决申诉难和执行难问题。为解决申诉难，不仅增加、细化了再审事由，而且完善了再审程序。相信这样的修改对解决司法公正问题会有一定效果，但如果认为这样就可以最终解决问题，则过于乐观了。不仅如此，我认为，无论怎么完善再审事由和程序，对解决司法公正问题的作用都将是十分有限的。
　　道理很简单：司法权的本质是判断，让司法判断具有权威、能够服众的唯一手段是说理，如果司法制度不能促使法官在说理的基础上作出判断，该制度终将没有实质性意义。

阅读全文 阅读(101) 评论(0) 2007-10-30 21:13

 查档

　　今天，到工商局查一家公司的档案：

　　1. 一进政务大厅，第一个窗口：软环境监督投诉，可见政府对投资环境的重视；

　　2. 工商局的窗口在最里面，两个小姑娘，一个查询，一个复印，人漂亮，态度也蛮好；

　　3. 查档费100元，可见很多东西都能成为资源；

　　4. 复印费1元/页，A4纸，长春市场价通常0.3元/页，可见能垄断资源更好；

　　5. 凡是有领导签字的内容不能复印，除非我能提供立案证明，问：有无规定？答曰：领导要求的！可见权力真好。

　　查档完毕。

阅读全文 阅读(69) 评论(0) 2007-10-24 21:43

 再说彭宇案

　　南京彭宇案尘埃未定，安徽又爆出类似案件，且安徽案已经终审。从网上的评论看，一般都基于生活逻辑和道德感。当然，生活逻辑和道德感是不错的，而且，专业的逻辑最终也要归结到生活逻辑，否则难以服众，司法也就难有权威和公信。不过，我们还是有必要按照司法的逻辑和思维方式来分析这样的案子。

　　第一个问题，举证责任。谁主张，谁举证，经过多年的普法，这个观念已逐渐为公众认可。其实，这个规则源于两个基本的理由，其一，在对抗制诉讼模式下，法官处于消极的裁判者地位，法官没有主动发现案件事实的义务，事实的发现依赖于原被告双方的主张和举证，如果法官主动去发现案件事实，将有损于其中立地位，最终损害司法权威，因此，只能实行谁主张谁举证。其二，从我们主流哲学认识论的角度，无论真理还是事实，都是可以被认识的，然而，我们不得不承认的另一个事实是，在有限的审理期限内，在法官有限的认识能力内，事实是否能够真的被完整、准确地发现和认识，是大有疑问的。基于这样的认识，司法制度进化出举证责任这样一种规则，具体而言，就是当事实真伪难辨时，法官将按照举证责任而不是案件事实作出裁判，由负有举证责任的一方承担不利后果。

　　正因为举证责任具有的这种直接决定诉讼胜负的效果，关于举证责任的分配一般都由法律明确规定，以减少法官的裁量权。具体到彭宇案，举证责任应当是明确的，那就是原告负有举证责任。在这样的举证责任之下，被告不仅没有证明撞了原告的责任，也没有证明没撞原告的责任。而该案一审判决似乎有悖于这个规则。

　　第二个问题，证明标准，这个规则解决的是原被告双方将自己的主张证明到什么程度的问题。应该说，由于我国法律没有对这个问题作出明确的规定，因而法官有相当的裁量权。但是，这并不等于法官可以率性而为，一则，按照理论通说，民事诉讼应当坚持优势证据规则，任何稍有法律素养的法官都会知道这个理论并付诸实践，二则，俗话说，百姓心里有杆称，无论如何，法官的说理要达到说服一般公众的程度，否则，司法权威根本无法谈起。

　　再具体到彭宇案，原告的举证实难达到优势证据标准，不仅如此，因原告的证据中因有涉嫌伪造的证据，应该将严重损害其证据的证据能力，并应进而影响法官的内心确信，从而使其证据体系难以达到优势。但是，正是在这个问题上，法官的判决和公众的认知出现了偏差。这也是公众评论一边倒的原因之一。

　　再说句题外话，关于安徽案，新华网论坛有位网友评论道：难怪说法院判决执行难，请问这种判决....哎。

阅读全文 阅读(119) 评论(1) 2007-09-19 22:53

 又一个彭宇案？

　　本文源自：http://news.china.com/zh_cn/social/1007/20070919/14350556.html

　　新安晚报9月19日报道 日前，合肥市年近百岁的刘老太太，从法官手里接过4万多元的赔偿金。本报曾连续报道的、备受读者关注的“98岁老太与中学生打官司”一案，历经一年多的审判，终于尘埃落定。   
　　2006年3月15日，出生于1908年的刘老太太在省城六安路上倒地受伤，被两名中学生送到医院。   
　　此后，双方发生纠纷。老太太一方说，是两名学生将她撞倒在地的，医药费等损失应该由他们来承担；学生一方说，他们没碰到老太太，是爱心救助老太太，反被冤枉。随后，老太太将两名中学生告上了法庭，索赔11万余元。   
　　是肇事伤人？还是爱心救助？这样一个看似离奇的事件，吸引了众人关注。法院一审认为，刘老太太所提供的证据，不足以证明两名中学生实施了共同侵权行为，对刘老太太的诉讼请求不予支持，驳回了她的请求。    
　　 刘老太太不服一审判决提起上诉。合肥市中级人民法院审理后认为，刘老太太于2006年3月15日下午6时左右在合肥市第四十五中学对面公交站牌人行道上摔倒致伤这一事实，两名中学生和他们的家长均予认可。虽没有直接证据证明刘老太太系两名中学生侵害致伤，但在刘老太太陈述的受伤时间、地点，两名中学生承认在事发时确存有追逐打闹行为，以及事发后他们积极救助并陪同刘老太太去医院治疗并通知家长到医院，两名学生家长为刘老太太交纳了部分治疗费用等一系列间接证据，已足以认定刘老太太所遭损伤系两名中学生在追逐打闹中疏忽大意所致。   
　　终审法院最后撤销了一审判决，判决两名中学生的监护人共同承担刘老太太的经济损失和精神损害抚慰金47358.93元。

阅读全文 阅读(71) 评论(0) 2007-09-19 21:42

 也说彭宇案

　　近来，南京彭宇案闹得沸沸扬扬，之所以如此，大抵有两个原因，其一，这一事件触及了社会的道德底线：是继续助人为乐、见义勇为，还是冷漠自保、隔岸观火？其二，这一事件触及了司法公信力的底线：最基本的程序正义。

　　这应当是社会转型时期的必然现象，社会也应当就是在这样的矛盾和冲突中发展、进步的。不过，最终是进步还是倒退，本案的二审将是关键。并且，实质性的进步将根本地体现在二审的程序公正，否则，无论结果如何，总是难以让人信服。

　　以公正的程序塑造实体的正义，进而塑造社会道德底线，这是一种希望。

　　彭宇案判决书：http://www.acla.org.cn/forum/showflat.php?Board=13&Number=718913
　　新华网论坛关于彭宇案的讨论：http://forum.xinhuanet.com/detail.jsp?id=46927465
　　法院网论坛的一种观点：http://bbs.chinacourt.org/index.php?s=ba6ece262fc1efadb9a47b598f410ea9&showtopic=239449

阅读全文 阅读(81) 评论(0) 2007-09-11 21:58

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